По мнению одного из адвокатов, выводы суда апелляционной инстанции соответствуют положениям ГК, разъяснениям Пленума ВС, а также установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам, поэтому у СИП не было оснований для отмены законного и обоснованного постановления второй инстанции. Другой отметил, что ВС также счел, что при создании автором произведения (в том числе компьютерной программы), хотя и похожего на произведение, созданное ранее другим автором, важно установить наличие творческой самостоятельности более позднего произведения – в результате творческой переработки новое произведение должно приобрести самостоятельную новизну.
Верховный Суд опубликовал Определение от 22 ноября № 307-ЭС22-14196 по делу № А56-10049/2019 об оспаривании разработчиком программы для ЭВМ госрегистрации за другой компанией аналогичного продукта, в котором были использованы данные его программы.
В феврале 2016 г. Роспатент зарегистрировал за ООО «Барсум» ЭВМ-программу «Система биллинга и контроля качества услуг связи Barsum Bill Works». В мае следующего года ведомство зарегистрировало за ООО «Инлайн Про» программу для ЭВМ Mentol Pro.
Общество «Барсум» обратилось в суд с иском к обществу ООО «Инлайн Про», ссылаясь на переработку его бывшими работниками программы Barsum путем копирования исходного кода, структуры базы данных, алгоритмов работы и использование программы на рынке под названием Mentol Pro. Таким образом, истец просил суд признать госрегистрацию программы ответчика недействительной, запретить использовать ее любым способом и распоряжаться ею, исключить ее из реестра программ ЭВМ, а также взыскать с него компенсацию в размере 2 млн руб. В свою очередь, ответчик подал встречный иск к обществу «Барсум» о признании исключительного права общества «Инлайн Про» на программу для ЭВМ Mentol Pro.
При рассмотрении дела в суде первой инстанции общество «Барсум» ходатайствовало о проведении дополнительной экспертизы со ссылкой на то, что при назначении экспертизы судом первой инстанции не были поставлены, в частности, вопросы: является ли исходный текст (код) программы Mentol Pro переработкой (созданным на основе) исходного текста (кода) программы Barsum; содержит ли программа Mentol Pro исходный код или элементы исходного кода программы Barsum. Суд в удовлетворении ходатайства истца отказал.
В итоге суд первой инстанции отказал в первоначальном иске и удовлетворил встречный иск, признав за обществом «Инлайн Про» исключительное право на программу Mentol Pro. С учетом результатов двух судебных экспертиз суд пришел к выводам о недоказанности нарушения ответчиком исключительного права общества «Барсум» на программу Barsum путем ее модификации (переработки) в программу Mentol Pro и доказанности того факта, что последняя является самостоятельно разработанным и логически завершенным продуктом в качестве охраняемого законом авторского произведения.
Суд первой инстанции также сослался на выводы экспертов, согласно которым в представленных образцах программ не использованы схожие технические решения (элементы структуры базы данных, взаимосвязи между элементами организации программных сервисов, отвечающих за обработку данных, иные схожие технические решения); отсутствуют совпадения программного кода; в связи с одинаковым назначением (контроль и управление затратами в распределительных корпоративных сетях связи) сравниваемых программ возможно частичное совпадение алгоритмов их работы; в основе разработки каждой программы лежит свой язык программирования.
Апелляционный суд рассмотрел дело по правилам первой инстанции и привлек к участию в деле Роспатент в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Он также удовлетворил ходатайство общества «Барсум» и назначил судебную экспертизу, признав тем самым неполноту экспертиз, назначенных первой инстанцией.
В связи с этим апелляционный суд отменил решение нижестоящего суда и удовлетворил первоначальный иск, отказав во встречном иске. С учетом результатов компьютерно-программно-технической экспертизы он указал, что при производстве экспертизы на основании изучения и сопоставления исходных кодов установлены факт воспроизведения в программе Mentol Pro исходного кода программы Barsum, а также заимствования элементов структуры ее баз данных и алгоритмов работы. Тем самым апелляция заключила, что Mentol Pro является производной от программы Barsum, признав доказанным факт нарушения исключительного права истца на программу Barsum.
Впоследствии Суд по интеллектуальным правам отменил решение апелляции и оставил в силе судебный акт первой инстанции. СИП указал, что апелляция, не опровергнув выводы первой инстанции, основанные на результатах судебных экспертиз, назначила дополнительную экспертизу, по результатам которой сделала иные выводы.
Общество «Барсум», ссылаясь на существенное нарушение СИП норм процессуального права, обратилось с кассационной жалобой в Верховный Суд. Изучив материалы дела, Судебная коллегия по экономическим спорам ВС напомнила, что в отношении программ для ЭВМ ГК РФ установлено специальное понятие переработки – такого способа использования программ, в результате которого создается новая программа. Из-за специфики программ показателями творческого характера и существенности изменений являются не новизна и оригинальность, как в отношении других творческих объектов авторских прав, а функциональные изменения (добавление новых функций или улучшение существующих), вытекающие из переработки кода, степени и цели переработки. При этом переработка программы для ЭВМ (ее модификация) может сопровождаться переводом программы с одного языка программирования на другой.
«Для установления того, что новая программа является переработкой исходной, должно быть доказано использование кода исходной программы. При этом с точки зрения правовой охраны изменением программы для ЭВМ признаются как изменения исходного кода, так и изменения исполняемого/объектного кода. В связи с этим предмет доказывания по рассматриваемому спору составляют следующие обстоятельства: факт использования одним лицом программы другого лица (ее кода) в составе собственной разработки, объем такого использования, отсутствие законных оснований для использования такой программы ответчиком, наличие прав на защищаемую программу у истца», – отмечается в определении.
Также указано, что кассационная инстанция не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении или постановлении либо были отвергнуты судом первой или апелляционной инстанции; предрешать вопросы достоверности (недостоверности) того или иного доказательства, преимущества одних доказательств перед другими; о том, какая норма материального права должна быть применена и какое решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела (ч. 2 ст. 287 АПК РФ). Кассация вправе оценивать лишь правильность применения нижестоящими судами норм материального и процессуального права, и ей нельзя непосредственно исследовать доказательства и устанавливать фактические обстоятельства дела, которые устанавливают и оценивают первая и апелляционная инстанции.
Со ссылкой на разъяснения п. 32 Постановления Пленума ВС от 30 июня 2020 г. № 13 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции» Суд подчеркнул недопустимость переоценки судом кассационной инстанции доказательств по делу, – то есть делать иные выводы по сравнению с теми, к которым пришли суды первой и апелляционной инстанций, относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными, исходя из иной оценки доказательств (в частности, относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности).
«Суд по интеллектуальным правам, отменяя постановление суда апелляционной инстанции и оставляя в силе решение суда первой инстанции, вышел за пределы предоставленных ему процессуальным законодательством полномочий, выразив предпочтение результатам судебных экспертиз, полученным при рассмотрении дела в суде первой инстанции, и отвергнув заключение эксперта, полученное в суде апелляционной инстанции, – отмечается в определении. – Между тем, исходя из предоставленных ст. 268 АПК РФ полномочий, суд апелляционной инстанции вправе был назначить судебную экспертизу для установления юридически значимых обстоятельств, которые не были предметом исследования суда первой инстанции. Выводы суда апелляционной инстанции соответствуют положениям ст. 1259, 1261, 1270 ГК, разъяснениям, приведенным в Постановлении Пленума № 10, а также установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, поэтому у Суда по интеллектуальным правам не было оснований для отмены законного и обоснованного постановления».
В итоге ВС отменил решение СИП и оставил в силе постановление апелляции.
Адвокат, партнер, руководитель практики по интеллектуальной собственности BIRCH LEGAL Екатерина Тиллинг в комментарии «Адвокатской Газете» отметила, что в данном деле СИП посчитал, что оснований для привлечения Роспатента к участию в дело не было, поскольку в решении первой инстанции отсутствуют выводы о правах и обязанностях Роспатента, не создаются препятствия для реализации его субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора. «Кроме этого, СИП указал на неправомерность, по его мнению, вывода апелляции о том, что обязанность по принудительному исполнению судебного акта, связанная с внесением изменений в Реестр программ для ЭВМ, является обстоятельством, свидетельствующим о необходимости рассмотрения дела с участием Роспатента, и в случае непривлечения к участию в деле – безусловным основанием для отмены решения первой инстанции», – заметила она.
По мнению адвоката, ВС не усмотрел в этой части процессуальных нарушений со стороны апелляционного суда и указал, что, вопреки выводам кассации, привлечение апелляционной инстанцией к участию в деле Роспатента и назначение судебной экспертизы не влияют на законность судебного акта с учетом полномочий суда апелляционной инстанции, предусмотренных ст. 268 АПК. «То есть даже если предположить, что Роспатент был привлечен к участию в деле необоснованно, все равно апелляционный суд действовал в пределах своих полномочий, предусмотренных ст. 268 АПК. Между тем с учетом обстоятельств дела и предмета заявленных требований, которые напрямую были связаны с осуществлением действий по исключению спорной программы из Реестра Роспатента, чтобы исключить риски отмены решения суда по безусловному основанию, мы исходим из того, что привлечение Роспатента к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, в таких делах и с таким предметом обязательно. Кроме этого, ВС еще раз обратил внимание на недопустимость переоценки судом кассационной инстанции доказательств по делу – то есть делать иные выводы по сравнению с выводами первой и апелляционной инстанций относительно того, какие обстоятельства по делу можно считать установленными, исходя из иной оценки доказательств», – пояснила Екатерина Тиллинг.
Кроме того, добавила адвокат, ВС указал, что СИП, отменяя постановление апелляционной инстанции и оставляя в силе решение первой инстанции, вышел за пределы полномочий, выразив предпочтение результатам судебных экспертиз, полученным при рассмотрении дела в первой инстанции, и отвергнув заключение эксперта, полученное в суде апелляционной инстанции. «Выводы апелляционной инстанции соответствуют положениям ст. 1259, 1261 и 1270 ГК, а также разъяснениям, приведенным в Постановлении Пленума ВС № 10, установленным фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, поэтому у СИП не было оснований для отмены законного и обоснованного постановления», – полагает она.
По мнению адвоката Московской городской арбитражной и налоговой коллегии адвокатов «Люди дела» Георгия Сухова, ВС помимо прочего заострил внимание на двух существенных моментах: при создании автором нового произведения (в том числе компьютерной программы), хотя и похожего на произведение, созданное ранее другим автором, важно установить наличие творческой самостоятельности более позднего произведения – в результате творческой переработки новое произведение должно приобрести самостоятельную новизну. «Вместе с тем специфика компьютерных программ такова, что их самостоятельность и творческий характер могут проявляться не только в оригинальности и новизне как таковых, а еще и в наличии новых функций и возможностей. Полномочия суда кассационной инстанции не охватывают установление фактических обстоятельств дела и оценку доказательств. В рассматриваемом деле суд кассационной инстанции, установив наличие в материалах дела заключений двух судебных экспертиз с несхожими выводами, произведенных в судах первой и апелляционной инстанций, оценил их и отдал предпочтение выводам экспертизы, полученной в первой инстанции, чем вышел за пределы полномочий и допустил существенное нарушение норм процессуального права», – заметил он.
Адвокат добавил, что с этими важными выводами Верховного Суда стоит согласиться. «Компьютерная программа – это не только творческое произведение, но и прикладной функциональный инструмент, наличие у которого новых возможностей может говорить о его самостоятельности. В то же время полномочия суда кассационной инстанции хотя и довольно широки, тем не менее ограничены с точки зрения возможностей оценки доказательств. Его деятельность в большей степени должна быть направлена на исправление возможных правовых ошибок нижестоящих инстанций без подмены их деятельности в части получения и оценки доказательств», – заключил Георгий Сухов.
Источник: Адвокатская газета
