Рейд против Столлмана
Для начала — краткий экскурс в историю развития движения за свободное программное обеспечение. 60-е годы XX века, когда мир программирования еще напоминал коммуну, а ее участники делились друг с другом написанными кодами, ознаменовался бурным развитием технологий. Разработчики не тратили время на переписывание кода, а концентрировались на его усовершенствовании. Однако в 70-х годах появились диссиденты, выступающие за распространение авторского права на программное обеспечение. Так, Брайан Рейд ограничил бесплатное использование своего текстового редактора Scribe, а корпорация Xerox перестала предоставлять исходные коды к своим машинам. Собственно, с принтера все и началось. Когда программист Ричард Столлман не смог получить код, чтобы исправить ошибку с зажевыванием бумаги, он решил основать движение за свободное программирование, основными ценностями которого стали свободы пользователя (copyleft): (0) выполнять программу, (1) изучать и модифицировать программу в виде исходного кода, (2) распространять точные копии и (3) модифицированные версии программы. А в 1985 году появился Фонд свободного программного обеспечения (Free Software Foundation). Вместе с юристами Столлман перевел эти свободы на язык права. Определять, на каких условиях должно распространяться написанное сторонниками движения программное обеспечение (оно же «свободное ПО», free software), призван лицензионный договор, он же свободная лицензия. Самая главная его особенность — «вирусность». То есть если при разработке своего ПО программист использовал свободное ПО, то полученный результат также попадает под действие свободной лицензии. Глобальная цель движения – контроль пользователя над используемым ПО, то есть возможность получить исходные коды любого ПО, изучать их, изменять, делать на их основе свое ПО и распространять его.
Не пользователя ради, а развития для
В конце 90-х из движения за свободное программное обеспечение выделилось направление, выступающее за открытый исходный код. Его представители сместили приоритет со свобод пользователя на публичность исходных кодов как инструмент совместной разработки и развития отрасли. Так в 1988 году возникла некоммерческая организация Open Source Initiative, основанная Эриком Рэймондом и Брюсом Перенсом. Лицензионный договор (он же «открытая лицензия»), на условиях которого распространяется программное обеспечение, написанное сторонниками движения (оно же «открытое ПО», open source software), должен включать обязанность правообладателя публиковать исходный код ПО для ознакомления всех пользователей. При этом копировать, изменять, использовать для создания нового ПО, распространять open source software может быть запрещено. Таким образом, любое свободное ПО является открытым, но не все открытое ПО является свободным. Аналогичное соотношение имеют свободные и открытые лицензии с точки зрения их применения в программировании.
Россия open
В российском законодательстве также есть понятия свободной и открытой лицензии, однако их значения отличаются от того, о чем говорилось ранее.
Свободная лицензия, определенная п.5 ст. 1233 ГК РФ, — это односторонняя сделка, которая предоставляет возможность любым лицам безвозмездно использовать принадлежащее правообладателю произведение или объект смежных прав на определенных условиях. Чтобы запустить действие лицензии, правообладателю следует опубликовать на сайте Министерства культуры соответствующее заявление. Если в документе не прописано никаких иных условий, то выдается лицензия на пять лет и распространяется на всю территорию России. До истечения оговоренного срока правообладатель не имеет права ни отозвать заявление, ни изменить условия лицензии.
Открытая лицензия, определенная ст. 1286.1 ГК РФ, — это лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке. Правообладатель должен разместить все условия лицензии в открытом доступе таким образом, чтобы у лицензиата была возможность ознакомиться с ними до начала использования произведения. Если не прописано иное, то открытая лицензия предоставляется безвозмездно, на весь срок действия исключительного права, на территорию всего мира. Правообладатель вправе полностью или частично отказаться от договора, если лицензиат нарушает его условия.
Особого внимания заслуживает п. 2 ст. 1286.1 ГК РФ: «Лицензиар может предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности. В данном случае, если иное не предусмотрено открытой лицензией, считается, что лицензиар сделал предложение заключить договор об использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной деятельности, созданный лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, которые предусмотрены открытой лицензией. Акцепт такого предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения». В данном пункте прослеживается «вирусность», свойственная свободным лицензиям из мира программирования.
Таким образом, можно с уверенностью говорить о том, что свободные и открытые лицензии в контексте open source software или free software попадают под определение открытой лицензии из ст. 1286.1 ГК РФ.
Вирусность — враг коммерции?
Теперь давайте разберемся в юридических проблемах, которые возникают при использовании свободного ПО в коммерческой разработке. Трудности в первую очередь связаны с «вирусностью» свободных лицензий.
Коммерческая разработка в большинстве случаев характеризуется желанием правообладателя получить исключительные права на созданное ПО, поставить его на баланс организации и извлекать прибыль от его использования путем заключения лицензионных или иных договоров. Само собой, большинство компаний не готово раскрывать исходный код всем пользователям . А это, как мы понимаем, идет в разрез с философией свободного ПО и условиями свободных лицензий.
Если программист использовал свободное ПО при разработке коммерческого продукта, то производное или составное ПО, за некоторыми исключениями, должно распространяться на условиях аналогичной свободной лицензии, а именно предоставлять пользователям права изучать, модифицировать исходный код и распространять его.
Возникают ли в таком случае исключительные права на производное или составное ПО? В соответствии с п. 1,2 ст. 1260 ГК РФ и недавним Постановлением Конституционного Суда РФ от 16.06.2022 г. № 25-П по делу А.Е. Мамичева исключительные права на такое производное или составное ПО возникают. Однако использование такого ПО на основании п. 3 ст. 1260 ГК РФ и упомянутого Постановления КС РФ возможно только при соблюдении прав авторов оригинального ПО, то есть при условии соблюдения свободной лицензии. Переводя с «юридического»: ПО, конечно, ваше, но использовать его в коммерческих целях вы не можете, так как будете нарушать права авторов свободного ПО со всеми вытекающими последствиями в виде имущественной ответственности. А значит, экономическая выгода наличия исключительных прав на такое ПО в большинстве случаев теряется.
Еще одной проблемой использования свободных лицензий является их несовместимость. Предположим, коммерческий продукт представляет собой программно-аппаратный комплекс. Его собственник получает деньги от продажи аппаратной части, а программную готов предоставлять на условиях свободной лицензии. Если программист при разработке ПО использовал несколько свободных ПО, которые распространяются под различными свободными лицензиями, то условия этих лицензий могут противоречить друг другу. В настоящее время Фонд свободного программного обеспечения предпринимает попытки решить вопрос несовместимости лицензий путем включения в новые версии свободных лицензий условия о возможном перелицензировании. Однако данная мера не разрешит ситуацию с уже существующими лицензиями.
Актуальность этих проблем подтверждается статистическими данными, согласно которым более 80% существующего программного обеспечения содержит компоненты свободного или открытого ПО. Есть сложность и с выявлением незаконного использования свободного и открытого ПО, а также юридическими механизмами защиты прав автора с учетом мультитерриториальности мира программирования.
Кроме того, как показывает российский и мировой опыт, собственники бизнеса, чьим основным активом является программное обеспечение, зачастую не знают об использовании в их продукте свободного и открытого ПО или до конца не представляют правовых последствий такого использования. Соответственно, договоры на разработку ПО не содержат порядка использования свободного и открытого ПО, а риски его использования в большинстве due diligence не проверяются.
Источники:
- https://www.gnu.org/
- https://opensource.org/
- Гражданский кодекс Российской Федерации (4 часть).
- Постановлением Конституционного Суда РФ от 16.06.2022 N 25-П по делу А.Е. Мамичева.
- https://www.synopsys.com/software-integrity/resources/analyst-reports/open-source-security-risk-analysis.html
Автор: Юрист практики интеллектуальной собственности ASB Consulting Group Полина Бадер
