Что отличает маркетплейсы от остальных цифровых платформ, агрегаторов, интернет-магазинов? Действительно ли крупнейшие площадки коллективно доминируют на рынке и порой злоупотребляют своим положением? Нужны ли новые законы, призванные купировать диспаритет рыночной власти? Эти и другие вопросы обсудили участники заседания Клуба цифровых юристов Digital Principle, созданного Научно-образовательным центром интеллектуальной собственности и цифровой экономики Digital IP.
Модератор Digital Principle, профессор-исследователь Digital IP, научный руководитель, ординарный профессор факультета права НИУ ВШЭ Антон Иванов согласился, что с правовой точки зрения вопрос о деятельности маркетплейсов очень непрост: «Трудно прийти даже к определению маркетплейса. Порой под это определение подпадает практически любой сайт, оказывающий посреднические услуги продавцам и покупателям. Порой — только три-четыре крупнейшие площадки, бурный рост которых ставит вопросы защиты прав потребителей, антимонопольного регулирования, да и экономических процессов в целом: по некоторым оценкам, крупнейшие маркетплейсы буквально вымыли с рынка большую часть курьеров и складских работников».
Доцент факультета права НИУ ВШЭ, член Консультативного совета при Роскомнадзоре Александр Савельев предложил в качестве критерия маркетплейса доступ к данным и эксклюзивную возможность их анализировать и использовать, например, в рекомендательных алгоритмах, ценовых исследованиях: «Статус маркетплейса подразумевает не просто посредничество в совершении транзакций между третьими лицами, но и обладание особой ИТ-инфраструктурой, позволяющей собирать и анализировать с помощью алгоритмов большие объемы данных о продавцах, покупателях, транзакциях и пользовательской активности на маркетплейсе. При этом юридическая оболочка посредничества может быть разной. Именно IT-составляющая в виде доступа к большим наборам данных и их алгоритмической обработки позволяет маркетплейсам получить особые конкурентные преимущества, сетевые эффекты, дает им рыночную власть, которая порой может сопровождаться и злоупотреблениями».
Эксперт обратил внимание на то, что Закон о защите прав потребителей (ЗоЗПП) был написан еще во времена РСФСР и слабо отвечает реалиям цифровой эпохи. Например, сфера действия закона ограничена реализацией товаров, работ и услуг, когда же речь заходит об IT-решениях, суды любят отказывать в иске о защите прав потребителя на том основании, что такие продукты и отношения представляют собой объекты авторских прав и предоставляются по лицензионным договорам. Как следствие, отношения, связанные с приобретением цифрового контента на маркетплейсах, могут остаться «за бортом» законодательства о защите прав потребителей. Сами же маркетплейсы нередко позиционируют себя по отношению к потребителю как безвозмездный информационный сервис, учитывая, что ЗоЗПП не распространяется на безвозмездные сервисы. В итоге пользовательские соглашения с такими маркетплейсами могут изобиловать условиями, ущемляющими права потребителей (возможность одностороннего изменения условий, исключение ответственности маркетплейса, обязательный претензионный порядок и пр.). Этому также способствует и крайне низкий размер административного штрафа за включение в договор условий, ущемляющих права потребителей (около 20 000 руб., ст. 14.8 ч. 2 КоАП РФ). Вместе с тем, если выгода от нарушения закона превышает штрафы и иные издержки от его нарушения, такого рода нарушения неизбежно будут продолжаться и дальше.
Директор Международного центра конкурентного права и политики БРИКС НИУ ВШЭ Алексей Иванов пояснил, что понятие коллективного доминирования проистекает из понятия доминирования как такового. Его применяют, когда два-три игрока контролируют 80-85% рынка или пять игроков — более 70% рынка. В то же время, по мнению Алексея Иванова, подход к определению монополиста на основе расчета его доли на рынке устарел: «Сейчас все обсуждают, как считать долю рынка. Брать ли за целое рынок электронной коммерции или, например, рынок электронной торговли одежды с примеркой, что-то еще. Одно время Google предлагал рассчитывать его долю относительно всего рынка рекламы, включая наружную. Агрегаторы такси предлагали брать за знаменатель весь рынок городского транспорта. При желании можно получить любые цифры, и крупные игроки этим пользуются. Между тем рыночную власть не всегда можно оценить через долю. Она может определяться иначе: владением технологиями, данными. Так что от количественных критериев нужно переходить к качественным».
По словам Алексея Иванова, ситуация, при которой маркетплейсы получают львиную долю дохода за счет штрафов, взимаемых с курьеров, продавцов и владельцев ПВЗ, ненормальна, а само наличие технологий в нашей жизни — не заслуга маркетплейсов: не маркетплейсы изобрели интернет. Он обратил внимание на то, что «Азбука вкуса» или «Магнит» располагают имущественным комплексом и нанимают работников, маркетплейсы же как будто имеют дело не с сотрудниками, а с предпринимателями, снимая сливки прибыли и перекладывая социальное бремя на государство. Фактически вопрос маркетплейсов — это новое издание проблемы агрегаторов такси.
В защиту маркетплейсов выступил заместитель управляющего директора Ozon Алексей Минаев. По его словам, маркетплейсы низкомаржинальны и работают с околонулевой рентабельностью, а зарабатывают площадки главным образом за счет своих объемов. «На российском рынке маркетплейсов представлено множество игроков. Не будем забывать, что AliExpress — российская компания. Среди лидеров рынка как минимум “Мегамаркет”, “Яндекс”, Wildberries, Ozon, “Авито”, начинавший как классифайд. “М.Видео”, “Детский мир”, Lamoda тоже все больше переходят на модель маркетплейса. Наконец, существует порядка тысячи небольших нишевых площадок. О каком же доминировании может идти речь?» — задался риторическим вопросом он.
Доминируют Ozon и Wildberries или нет, жалобы в Госдуму на них сыпятся со времен ковида, рассказала член Комитета Госдумы по защите конкуренции Ирина Филатова: «Жалобы поступают от сотрудников и владельцев ПВЗ, продавцов, добросовестных производителей, в том числе иностранных. Серьезнейшая проблема — контрафактный товар, в том числе запрещенные в России лекарства. Решением могло бы стать обязательство со стороны маркетплейсов “зафиксировать” продавцов и поставщиков, чтобы те не могли испариться в случае возникновения претензий. Кроме того, могло бы оказаться полезным выделение отдельного регулирования для товарных маркетплейсов и маркетплейсов чисто информационных».
Старший юрист юридической фирмы Melling, Voitishkin & Partners Юрий Яхин, напротив, считает, что регулирование площадок электронной коммерции должно быть единым: «Должны быть общие признаки, которым удовлетворяют площадки. В ЕС и в КНР есть законы об электронной коммерции, о цифровых рынках. В самом деле, есть товарные маркетплейсы, на которых может работать ЗоПП, есть ЦФА, токены, биржи интеллектуальной собственности. Создавать отдельное регулирование для каждого типа площадок было бы странно».
Эксперт напомнил о первом опыте регулирования подобных площадок — правда, связанных не с товарами, а с контентом, — в американском Digital Millennium Copyright Act и согласился с тем, что в целях борьбы с контрафактом было бы полезно фиксировать данные людей, выкладывающих нечто на платформы, предоставлять их по запросу и, конечно, работать с жалобами, в том числе в досудебном порядке.
Кроме того, юрист подчеркнул, что для борьбы с контрафактом необходимы усилия не только маркетплейсов, но и ФТС, профильных структур Евразийского сообщества и таможенных органов сопредельных государств. «Сегодня мы зачастую сталкиваемся с тем, что ФТС не отличает параллельный импорт от контрафакта и не “тормозит” вообще ничего. Евразийская экономическая комиссия никак не введет Единый таможенный реестр и единый товарный знак. В Беларуси таможенные органы не вносят в реестр объекты интеллектуальных прав из недружественных государств. В значительной степени большой объем контрафакта обусловлен именно этим, что, конечно, не снимает ответственности с площадок, которые способствуют появлению таких товаров на рынке», — отметил он.
В завершение встречи эксперты еще раз сформулировали свои позиции. Алексей Иванов предложил активнее применять антимонопольное законодательство к игрокам цифровой среды, воздействуя на диспаритет рыночной власти. Александр Савельев предложил при формировании регулирования руководствоваться известным врачебным принципом «не навреди» и как минимум крайне осторожно отнестись к идее солидарной ответственности маркетплейсов за нарушения продавцов. Юрий Яхин тоже предложил держаться срединного пути и избегать ситуаций, при которых маркетплейс отвечает за все или, напротив, не отвечает ни за что. Алексей Минаев выразил надежду на то, что борьба с монополией не уничтожит Ozon с его 50 млн пользователей. Ирина Филатова высоко оценила уровень экспертной дискуссии. Антон Иванов также предложил «не зверствовать» и применять солидарную ответственность только в ограниченном числе случаев.
